裁判要旨

《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任。因此，个人合伙未经清算而对财产予以分割处置，不影响合伙人对合伙债务对外承担连带清偿责任，不会对债权人利益造成损害。《中华人民共和国合伙企业法》第一条明确规定：“为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”即，合伙企业法的适用范围是合伙企业。法律法规及司法解释并未规定个人合伙可参照适用合伙企业法，原判决适用法律有误。

裁判文书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申809号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：姚江。

委托诉讼代理人：张晓冉，山西瀛航（运城）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贾晓明。

委托诉讼代理人：杨腾，山西庆新平律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王成。

再审申请人姚江因与被申请人贾晓明、王成合伙合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院（2020）晋08民终1278号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

姚江申请再审称：一、原判决适用法律错误。本案当事人之间是个人合伙，不适用《合伙企业法》的清算规定。《合伙企业法》第一条规定：“为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”第二条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”《企业破产法》第一条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”《合伙企业法》是规定合伙企业行为，破产清算也只有企业才适用。本案当事人之间是根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定建立的个人合伙关系，并非法定的合伙企业。《民法通则》未对个人合伙清算作出规定，根据《最高院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，个人合伙终止时，结算或清算不是分割合伙财产的必经程序。在法律没有明确规定个人合伙需要依法清算的情况下，如个人合伙未能自行清算，依法强制清算与法无据，也无适当的法律程序支持。个人合伙“清算”程序应该更为灵活与务实。原审依据《合伙企业法》的规定，认为没有清算不能分割合伙财产属于适用法律错误。

二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审认定事实不清，且在认定事实过程中存在程序错误。原一审确认双方当事人均承认合伙所开店于2015年6月20日终止，却没有认可姚江将财产交于贾晓明、王成，与事实不符。三人在2015年9月11日起将经营管理者和收款账户变更为王成，是在核查报告以后。由此可以确定，姚江在6月20日退出后并没有带走财产，否则也无法进行核查。姚江、贾晓明、王成还在9月11日达成变更经营者和账户的协议，说明合伙人之间对财产的分割有异议，但对财产的交接给贾晓明、王成的事实是认可的。依据常理，原经营管理人在交出经营管理权的同时自然也交出了所管理财产，否则这个交接也没有实际意义，也不符合常识。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，人民法院认为需要通过审计或评估等进行清算的应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，而原审以“本案发回重审裁定强调，必要时通过审计或评估等方式进行清算分割，但一审时上诉人并未要求委托审计鉴定、司法评估”为由驳回姚江的上诉。法律规定人民法院“认为需要鉴定，应当委托”，既然原审法院没有委托鉴定，说明不需鉴定便可审清合伙财产情况，但却没有判决，存在漏判情形。将没有审清合伙财产状况的“板子”打在姚江身上，是因姚江没有申请，显失公平。因为姚江认为原一审已认定至诚公司是“审计”行为，并对审计结果的三性予以认可，且因诉讼周期较长，合伙财产已被贾晓明、王成处分完毕，无法对其进行评估鉴定。贾晓明、王成应该就合伙财产的处分后的盈余状况进行举证，以确定实际可以分割的合伙财产状况，但贾晓明、王成未就其管理期间合伙财产去向及盈余举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，应该认定至诚公司的审计结果可作为合伙财产的分割依据。根据核查报告中“毛利率52％”“店里的净资产为160万元，包括股东投资148.75万元，盈利10.6万元”可知160万元＋（160万×52％）=243.2万元，即核查后的财产实际价值要高于核查的价值，考虑近几年物价上涨较快，依160万元对合伙财产进行分割，相当于扣除其销售成本，相对公平。应当鉴定而没有鉴定的“板子”不应该打在姚江身上。如原审法院认为应当鉴定而没有鉴定，则存在程序错误。贾晓明、王成委托了至诚财务管理咨询有限公司对合伙账目进行审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”原一审依据“是被告贾晓明请至诚财务公司进行审计”对证据真实性、合法性、客观性予以确认。说明对需要分割的合伙财产的状况是清楚的，达到了民法规定的高度可能性标准，至诚财务公司的审计结果可以作为清算的依据，原审未对合伙财产依法分割，属认定事实不清。如原审对合伙财产认定事实清楚，则认定事实问题存在程序错误。姚江最初为合伙体的执行人，在合伙人间产生信任危机后，主动退出合伙关系，并移交合伙财产。按原审判决结果就会出现，在无法自行清算，法律又无个人合伙清算规定，姚江如不交出执行权，则可依法独自占有合伙财产，这明显对其他合伙人不公平。姚江能在合伙人出现信任危机时交出合伙执行权，并接受如同“审犯人”般的核查，核查结果也证明姚江没有做有损其他合伙人权益的事。之后，姚江坚持多年通过诉讼维权，也充分说明其是想通过法律途径依法维护自己合法权益，而判决的结果却会让人推导出“你不必依法维权，当初只要不交权，就能利益最大化”的结果。这种结果既不符合法理，也不符合情理，将对个人合伙财产的分割，树立一个极为不好的榜样，不利于维护市场经济秩序。

综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求对本案进行再审。

贾晓明答辩称：一、原判决认定事实清楚，判决结果合理合法。一审庭审中，姚江承认合伙开店于2015年6月20日中止，故一审法院认定“原、被告均承认合伙开店于2015年6月20日中止。”由于姚江没有向法院提供合伙中止后财产移交的证据，故一审法院认定“双方均无证据证明资产已移交给对方”，判决解除合伙。

二、本案中，合伙人之间的合伙尚未进行清算，故姚江请求分割合伙财产没有依据。姚江所称的核查报告，并不是合伙人之间的清算报告。贾晓明在合伙时对姚江无条件信任，但姚江却一直未对贾晓明和王成分红，无奈贾晓明才申请财务咨询公司对合伙事务进行核查，但该核查报告明确记载“全部纸质销售单对比完毕后发现几乎所有大客户的销售单均未保存并打印，全部纸质销售单统计收入总计才1246879.5元，而管家婆的收入总额为418万元。”姚江于2015年12月还转走了合伙账上的10万元。姚江辜负了合伙人的信任导致该核查报告不准确，且该核查报告也不是合伙人之间的清算。

三、根据民事诉讼法规定，谁主张谁举证的原则，姚江在一审时未申请审计鉴定，故其应当承担不鉴定的法律后果，即合伙财产无法清算的后果，二审法院判决结果合理合法。

综上，请求驳回姚江的再审申请。

本院经审查认为，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任。因此，个人合伙未经清算而对财产予以分割处置，不影响合伙人对合伙债务对外承担连带清偿责任，不会对债权人利益造成损害。《中华人民共和国合伙企业法》第一条明确规定：“为了规范合伙企业的行为，保护合伙企业及其合伙人、债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”即，合伙企业法的适用范围是合伙企业。法律法规及司法解释并未规定个人合伙可参照适用合伙企业法，原判决适用合伙企业法要求姚江必须与贾晓明、王成在清算后方能主张权利，适用法律有误。

原判决已支持姚江解除合伙协议的诉讼请求，判决解除合伙协议的同时应当根据查明的合伙资产负债情况，对合伙财产进行分配。原审中，姚江为证明其负责经营管理期间的合伙财产状况，提交了贾晓明委托至诚财务公司所作的财务核查报告。原判决对该核查报告也予以采信，即，对于2015年6月20日之前的合伙财产状况，姚江已经完成了其举证证明责任。贾晓明、王成否认该核查报告，需承担相应的举证证明责任，提交反驳证据。原审已查明2015年8月之后，由王成及贾晓明之母负责经营管理合伙事务，则对于2015年8月之后的合伙财产状况，应由贾晓明、王成承担举证证明责任。若贾晓明、王成未能提交反驳证据推翻核查报告，未能提交证据证明二人经营管理合伙事务期间的合伙财产状况，应由二人承担相应的不利后果。原审要求姚江申请审计鉴定或司法评估，对证据规则的适用有误。

原审未查明姚江、王成、贾晓明合伙期间的财产状况，认定的基本事实缺乏证据证明。

综上，姚江的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、本案指令山西省运城市中级人民法院再审；

二、再审期间，中止原判决的执行。