实务研究||操纵证券、期货市场罪中的违法所得认定
杨琳琳：广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心核心成员、刑匠战队队员
操纵证券、期货市场罪属于情节犯，即以“情节严重”作为其成立的必要构成要件。实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的，构成“情节严重”；违法所得数额在一千万元以上的，构成“情节特别严重”；违法所得数额在五十万元以上，并且还有其他情节的，构成“情节严重”；违法所得数额在五百万元以上，并且还有其他情节的，构成“情节特别严重”。
违法所得数额构成市场操纵定罪量刑重要的量化指标，是司法机关衡量行为人主观恶性与行为危害结果的重要判断标准。
公正、有效且科学地对违法所得予以认定，对操纵市场类案件定罪量刑具有极为重大的意义。
《操纵市场司法解释》第九条仅就操纵证券、期货市场罪的违法所得概念进行了界定，针对概念所指“所获利益或者避免的损失”，并没有提供计算方法与认定规则，司法实务中对于违法所得的计算存在诸多困难，该问题在市场操纵犯罪刑事司法实践中争议极大。
一、实务中针对市场操纵违法所得的认定规则
实务中针对市场操纵违法所得的认定规则是：一、计算违法所得的时间区间为市场操纵行为发生时至实施终了之时；二、证券、期货合约全部平仓的，以累计平仓收入减去累计建仓金额，同时扣除证券、期货合约的交易成本（税费、交易佣金、手续费等合理费用）；三、尚未全部平仓的，核定收入部分还应当加入市场操纵实施终了时所持有证券、期货合约的市值。
二、相关问题
第一 其他市场因素影响的金融利润能不能认定为违法所得
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第九条规定：“违法所得”是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。
本罪的违法所得本质上就是“资本市场中有价值的优势被滥用的经济转化或现金兑现”，对此，刘宪权教授称之为“价值转化”。因此，计算违法所得以被滥用优势的价值转化衡量为基本原则。
如此就侧面反应，操纵证券、期货市场犯罪行为与违法所得之间的因果关系，必须要以被滥用且有价值的市场优势作为介入因素。
证券、期货市场的波动性极强，证券、期货价格并非可以完全由行为人主导、控制，而是会受到宏观经济形势、国家政策、国际金融市场行情等多种市场因素的影响。即便行为人客观上实施了非法操纵市场行为，但如果有证据表明其他市场因素对证券、期货市场造成相当的影响，那么该市场因素造成的价格影响应当排除在违法所得的计算范围之外。
笔者认为，除了滥用优势的价值转化外，受到其他市场因素影响的金融利润不能被涵盖在操纵证券、期货市场犯罪行为的违法所得计算范围之内。
第二 未平仓的部分如何计算违法所得
在实务过程中，司法机关计算证券、期货犯罪中的违法所得主要是根据建仓成本与平仓成本之间的差额计算违法所得的数额。适用此计算方法的前提是，行为人已经将所有证券、期货平仓。
首先，这种计算方法过于笼统，观点如前所述。
再者，如此又会引发另外的争议问题：行为人建仓之后并未全部平仓，未平仓部分的价值要不要算入违法所得？如果计算，以何价格标准来计算未平仓部分的违法所得？
目前已失效但仍有借鉴意义的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（下称“《指引》”）第五十条规定，违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。
该条规定并未对未平仓部分价值的计算作出明确的规定。”其中列举的四个“终点日”，不仅遵循了不同的认定逻辑，而且也没有确定适用的优先顺序，从而导致适用标准的不统一。
实务界对该部分的计算存在多种观点：第一种观点是，未平仓的部分因没有可供核算的经济利益不应当算作违法所得；第二种观点是，应当将操纵行为实施停止后的市场价格作为计算未平仓部分违法所得的标准；第三种观点是，应当将操纵行为被立案调查后的市场价格作为计算未平仓部分违法所得的标准。
从客观角度出发，未平仓的部分也具有可计算的公允价值，犯罪行为后未平仓的部分仍然要算入违法所得之中。
在实践中不同的案件中可能最适当的计算时点是不同的，从更接近被滥用优势转化的实际价值目标的角度来看，操纵影响消除的时点比操纵行为终止的时点更能体现被滥用优势转化的实际价值。
笔者认为，计算违法所得，应先以操纵影响消除时点作为行为的终点，当无法准确找到操纵影响消除的时点，再以操纵行为终止的时点或其他适当时点为基准来计算未平仓部分的价值。
第三 除建仓成本外的其他因实施市场操纵行为所付出的成本是否应当在违法所得范围内扣除
《指引》第五十一条规定，在计算违法所得的数额时，已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等交易费用可以扣除。
由此可见，犯罪行为的直接交易成本（例如交易佣金、手续费等），应该被扣除，但间接交易成本如雇佣人员费用则不需要扣除，因为像雇佣人员费用之类的间接交易成本实则也是滥用的优势资源的体现。
第四 累计计算的例外
《解释》第六条规定，二次以上实施操纵证券、期货市场行为，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。
操纵证券、期货市场的相关交易数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次操纵证券、期货市场行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。
对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。
三、总结
综上，由于证券期货市场的复杂性，导致绝对精准认定市场操纵违法行为犯罪数额需要极大的司法成本，因此在计算市场操纵违法所得时只能实现无限接近被滥用优势转化的实际价值目标。
鉴于本罪违法所得计算方式的规定较为模糊。笔者认为，一方面，最高法应出台相应司法解释，针对案件具体情况规定更为合理的计算方式，以弥补本罪违法所得计算方式的不足；另一方面，也应该允许辩护人进行反证，司法机关听取辩护人的意见并予以考量，从而使得违法所得数额的计算更加公正，确保对行为人准确量刑。
